Arquivo do mês: abril 2012

Incorporação imobiliária, patrimônio de afetação

A venda, alienação, comercialização, transmissão de unidades autônomas submetidas ao regime condominial, tais como apartamentos, lojas, salas, vagas de garagem, entre outros, na planta ou em construção, está amparada pela Lei 4.591 de 1.964. Este processo, denominado incorporação imobiliária, está definido no artigo 28, parágrafo único, do referido diploma legal, como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. (Incorporar = construir para alienar unidades autônomas)

 

A incorporadora imobiliária, face ao vultoso montante de dinheiro que dispende, necessita dar garantias aos adquirentes, vc que quer comprar um imóvel, pois é comum que as incorporadoras entrem em falência e deixem aqueles que compraram imóveis na planta ou já em construção na mão, vide caso da Encol. Por isso, foi criado o instituto do patrimônio de afetação.

 

Por patrimônio de afetação, entende-se o regime pelo qual o terreno e as acessões (modo de aquisição originário da propriedade, seja pela ação de Gaia, seja pela ação dos filhos de Éden, que não se confunde com as benfeitorias que são obras e despesas com caráter acessório)* objeto da incorporação imobiliária, bem como demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-se apartados do patrimônio do incorporador. Ou seja, se a incorporadora possuir outras dívidas, seus credores não poderão estender suas garras para cobrar seus créditos sobre o edifício que está sendo erguido.

 

Por conseqüência, o adquirente detém maior segurança jurídica no negócio, haja vista que o imóvel não se comunica com as demais obrigações, bens e direitos do incorporador, inclusive na hipótese de falência deste. Em outros termos, o imóvel ficará adstrito às dívidas e obrigações contraídas em razão da execução do empreendimento.

 

Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação poderão ser objetos de garantias reais, como hipoteca ou alienação fiduciária, todavia o benefício deverá ser revertido integralmente em prol do respectivo empreendimento. O patrimônio de afetação, em outras palavras, é um fim em si mesmo. Foi criado para garantir-se. De outra banda, os recursos necessários à execução do empreendimento objeto do patrimônio de afetação deverão ser mantidos em conta de depósito, a ser aberta especificamente para o referido empreendimento.

 

A constituição do regime de afetação sobre o imóvel objeto da incorporação imobiliária se dá mediante averbação, a qualquer tempo, no Cartório de Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador, e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Assevera-se que o patrimônio de afetação deve ser lançado à margem da matrícula do imóvel em ato distinto e posterior ao que originou o registro da incorporação imobiliária.

 

O patrimônio de afetação é um importante recurso de publicitário, pois além de configurar uma garantia jurídica ao adquirente da fração ideal correspondente à unidade autônoma futura, pode ser indício da boa-fé, seja subjetiva, seja objetiva do incorporador em concretizar um negócio lícito e com garantias seguras para o seu público-alvo. Neste sentido, a boa imagem do empreendimento estará em evidência no mercado imobiliário.

Por fim, a grande crítica ao legislador fica por conta da faculdade atribuída ao incorporador para instituição do patrimônio de afetação. De acordo com a parte inicial do artigo 31-A da Lei 4.591/64, a submissão do imóvel objeto da incorporação imobiliária ao regime de afetação fica a critério do incorporador. O direito do consumidor, seguramente, estaria mais protegido diante da obrigatoriedade deste recurso, inexistindo argumento em contrário, senão a favor dos construtores, para a opção do legislador. Entretanto, cabe ao potencial adquirente inteirar-se dos seus direitos e garantias e, se possível, optar pelo empreendimento imobiliário que compreenda o patrimônio de afetação.

 

 

*Conforme balbuciam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“Acessão é o modo originário aquisitivo de propriedade em razão de o proprietário de um bem passar a adquirir a titularidade de tudo que a ele se adere. Isto é, pela acessão contínua, uma coisa se une ou se incorpora materialmente à outra, em estado permanente, por ação humana ou causa natural, e o proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória que se lhe uniu ou incorporou”.

 

 

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Prescrição vs Decadência. (em construção. Próximo passo: destrinchar)

Há basicamente sete diferenças entre prescrição e decadência, que se assemelham por pressupor um prazo de desídia pelo titular do direito que prescreve ou decai:

1) A decadência extingue diretamente o direito (potestativo, que é aquele que sujeita o outro, sem necessidade de ação judicial ou legal para tanto) e de forma oblíqua o direito de ação; já a prescrição extingue a pretensão, que surge face a afronta ao direito, e indiretamente o direito.

 

2) O prazo decadencial, que lembre-se está atrelado a um direito potestativo, pode ser estabelecido pela lei ou pelas partes, já a prescrição só é alinhavada pela lei.

 

3) A origem da prescrição não está no direito, mas na pretensão resistida; o prazo decadencial tem sua gênese com o direito.

 

4) A decaência corre para todos, com duas exceções (…), e a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei.

 

5) A decadência convencional não pode ser levantada, reconhecida, decretada de ofício pelo juiz, a legal e a prescrição podem.

 

6) A decadência resultante de interregno legal não pode ser renunciada; já a prescrição, após seu termo final, pode.

 

7) Só as ações condenatórias sofrem os efeitos da prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.

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Continuidade delitiva

Tem-se o crime continuado – ou continuidade delitiva – quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, em razão de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) devam os delitos subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Visa, essa ficção jurídica, impedir a aplicação das regras do concurso real ou material

Há dois tipos de crime continuado:

– o comum;

– o específico.

O comum apresenta os seguintes requisitos:

– pluralidade de condutas (dan!);

– crimes da mesma espécie (ofendem o mesmo bem jurídico);

– circunstâncias semelhantes (tempo, local e mode de execução);

O crime continuado específico pressupõe, concomitantemente, além destes requisitos:

– o dolo;

– a pluralidade de vítimas;

– o emprego de violência ou grave à ameaça à pessoa;

Exemplo de crime continuado específicio: os praticados por Freddy Krueger. Não, esquece, não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida (Súmula 605 do STF).

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Culpabilidade – em construção.

Culpabilidade jurídica: a busca da proporcionalidade entre a pena e o delito, no campo penal, e a lógica da compensação entre o dano causado e a reparação, no civil. A culpabilidade diz respeito ao indivíduo capaz de responder pelas consequências decorrentes de seus atos. A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma cão ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Enquanto a ilicitude é um juízo de desvalor sobre um fato típico, a culpabilidade é um juízo de censura ou de reprovação pessoal endereçado ao agente por não ter agido conforme a norma, quando podia fazê-lo. A culpabilidade constitui o fundamento e o limite da pena. Trata-se de uma culpabilidade pelo fato individual, que repousa sobre a conduta típica e ilícita do autor, e não uma culpabilidade pela conduta de vida.

 

Elementos da culpabilidade:

1-      Imputabilidade (capacidade de entender e querer)

2-      Potencial consciência da ilicitude (possibilidade de entender)

3-      Exigibilidade de conduta diversa (o autor devia e podia adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não uma decisão voluntária ilícita)

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Entenda a substituição tributária de São Paulo

Até que enfim um bom texto para explicar a malfadada substituição tributária, lembrando que ela pode ser para frente, como a do textículo abaxo, ou para trás.

Lembrando apenas que há responsabilidade por substituição quando antes mesmo do FG, ou hipótese de incidência consumada, a lei atribui a terceira pessoa a responsabilidade pelo crédito. Em regra, no momento em que a lei explicita quem é o substituto, sua responsabilidade passa a ser exclusiva.

Esclarecimento da Secretaria da Fazenda à população

Em referência à substituição tributária no Estado, a Secretaria da Fazenda do Governo de São Paulo esclarece que:

1. O governo do Estado de São Paulo dá às indústrias fabricantes de produtos enquadrados no regime da substituição tributária 60 dias fora o mês para o recolhimento do imposto. Isso significa que, em alguns casos, o prazo para pagamento pode chegar a 90 dias. Esse prazo estendido foi implantado justamente para neutralizar algum eventual impacto da substituição no fluxo de caixa das empresas. A medida foi discutida entre a Secretaria da Fazenda e entidades empresariais, como a Fecomércio, Fiesp e outras relacionadas aos setores alcançados pelo regime, em fórum de discussão amplo e aberto.

2. O mecanismo da substituição tributária apenas transfere para o início da cadeia produtiva o recolhimento do ICMS das demais fases, não implicando em aumento de preço, uma vez que a alíquota permanece a mesma. (substituição para frente)

3. A margem para o cálculo do imposto é definida em pesquisas de mercado contratadas pelos próprios setores e realizadas por institutos de pesquisas idôneos (como Fipe e FGV) e que podem, a qualquer tempo, serem substituídas por estudos mais recentes.

Reportagem publicada pela Folha de S.Paulo na segunda-feira, 29, mostra que a redução do IPI pode ter se convertido em aumento de margem de lucro na indústria ou no comércio, já que, segundo levantamento da FGV a pedido do jornal, não houve repasse proporcional do tributo ao consumidor. No caso dos eletrodomésticos, por exemplo, a redução de preços dos fogões, que tiveram IPI reduzido de 5% para 0%, foi de 0,97% na ponta. A geladeira, cujo IPI caiu de 15% para 5%, teve seu preço reduzido, em média, em 3,04% no varejo. No caso da máquina de lavar, mesmo o IPI tendo sido reduzido de 20% para 10%, a queda para o consumidor foi de apenas 4,62%. Vale lembrar que os setores de eletrodomésticos e eletroeletrônicos foram incluídos no regime de substituição tributária apenas em junho. Ou seja, a substituição tributária não poderia ter causado impactos às empresas nesse período.

Entenda a substituição tributária de São Paulo

O que é?
A substituição tributária é um regime que transfere para o início da cadeia produtiva o recolhimento do ICMS das demais fases, até o consumidor final.

Qual o objetivo?
A substituição tributária é uma das grandes aliadas do governo no combate à sonegação. Ao concentrar a arrecadação de impostos na origem, o fisco paulista torna mais fácil o acompanhamento do recolhimento do tributo, essencial para a manutenção de investimentos públicos em áreas prioritárias, como saúde, educação, transporte, segurança e infra-estrutura. Além disso, garante a justiça fiscal entre as empresas, evitando a concorrência desleal que algumas delas praticam quando não recolhem adequadamente o imposto. A substituição tributária também tem um papel importante no ganho de eficiência da administração tributária, com redução de custos nos processos de fiscalização.

Como se sabe o valor que o produto será vendido na ponta, para calcular o total do imposto no começo da cadeia?
O pagamento no início da cadeia do imposto que será devido na etapa comercial é calculado por pesquisa de preços, que deverá ser realizada por instituto de grande reputação. É o próprio setor econômico que contrata a pesquisa e submete os resultados à Fazenda. Dessa forma, garante-se aderência à realidade do mercado, sem impacto na formação de preço.

É possível que haja aumento de preços no varejo por conta da substituição tributária?
Não. O valor do imposto a ser pago é o mesmo, com ou sem a substituição tributária. O regime não aumenta imposto, apenas o concentra na etapa inicial da cadeia.

O que acontece com quem sonegava no varejo?
Agora não sonegará mais. Como o imposto já foi pago pelo fabricante, o varejista irá adquirir o produto já com esse valor embutido. Mesmo que seja um comerciante de má índole e sonegador contumaz, não terá mais como burlar o fisco.

Desde quando existe a substituição tributária?
Embora a substituição tributária já seja adotada desde o início da vigência da Constituição Federal de 1988, o Estado de São Paulo aperfeiçoou esse instrumento e o tem implantado de uma forma mais ampla. Os primeiros setores a terem que aderir ao regime, em 2008, foram os de cosméticos, higiene pessoal, limpeza, medicamentos, autopeças, rações animais, papel, pilhas e baterias, lâmpadas, alimentos e construção civil. Em 2009, além de ter sido ampliada a lista de produtos dos setores cosméticos, higiene, limpeza, autopeças, alimentos e construção civil, também ficaram obrigados à substituição tributária os setores de bicicletas, colchões, ferramentas, instrumentos musicais, artefatos domésticos, brinquedos, máquinas e aparelhos, materiais elétricos e papelaria. Agora no mês de junho, entraram no regime os setores de eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos.

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Hélio Schwartsman

Hélio Schwartsman escreveu:
Guerra no Supremo
SÃO PAULO – É verdade que os ministros poderiam ser um pouco mais cordatos, mas a chamada guerra no Supremo não apenas está longe de ser um problema como ainda é sinal de que o tribunal máximo anda saudável. Em termos institucionais, é bom que os magistrados discordem, compitam e até se odeiem.
O propósito de uma corte colegiada é oferecer aos casos que a ela chegam uma apreciação mais cuidadosa e multifacetada, escapando ao unilateralismo do juiz singular. Cada ser humano, afinal, é prisioneiro de seus próprios preconceitos.
Só que colocar um grupo para decidir não é um processo sem riscos. Sabe-se desde os anos 50, com os experimentos de Solomon Asch sobre a conformidade, que basta pôr um ator para “puxar” respostas absurdas a uma questão óbvia que 75% das pessoas o acompanharão. Pior, reunir gente que pensa igual para conversar frequentemente resulta numa radicalização das ideias.
Nem tudo, porém, está perdido. Como mostram Ori e Rom Brafman, a existência de pessoas “do contra” (“dissenters”, em inglês) é importante para evitar que caiamos nas armadilhas do pensamento de grupo. A figura do “dissenter”, embora possa produzir fricções de alto custo emocional, também costuma levar a maioria a reformular seus argumentos, de modo a responder a objeções percebidas como relevantes.
Essa dinâmica é especialmente valiosa em tribunais colegiados. O “do contra” aqui, mesmo que não leve a uma mudança na decisão e ainda que provoque brigas homéricas, é um elemento fundamental para melhorar a qualidade do trabalho.

Assim, em vez de tentar suprimir o dissenso, o ideal seria que o STF o colocasse para trabalhar a seu favor. Ampliar as rotinas pelas quais os ministros possam conhecer melhor as opiniões divergentes de seus pares antes de elaborar seus votos seria uma medida inteligente. É o que fazem muitas das cortes coletivas.

É por isso que sou do contra!

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Entidades paraestatais e terceiro setor.

Entidades paraestatais são aquelas que andam ao lado do Estado. Não podem ser confundidas com ele.

No conceito de entidade paraestatais, entre os vários que existem, podemos incluir: os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (fundações, associações e cooperativas, por exemplo), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil.

Essas organiações estão incluídas no que se denomina “terceiro setor” (o primeiro é o Estado e o segundo setor é o mercado). Caracteriza-se pela prestação de atividade de interesse público, por iniciativa privada, mas sem fins lucrativas. Por exercer atividade de interesse público pode receber em muitos casos ajuda por parte do Estado, não é Orlando?

Em todas essas entidades estão presentes os mesmos traços: são entidades privadas, constituídas por seres egoísticos; desempenham serviços não exclusivos do Estado; sujeitam-se ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas; seu regime jurídico é predominantemente privado, mas parcialmente derrogado por normas de direito público; incluem-se entre as denominadas organizações não governamentais.

(continua…)

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Imputação objetiva

Não, não é aquilo que vc estar pensando, a imputação objetiva nada mais é do que uma excludente de tipicidade (porque se encontra no nexo de causalidade), um filtro que o direito penal criou para elidir a responsabilidade penal. Com a imputação objetiva, as pessoas apenas podem ser condenadas se estiverem presentes três elementos: a conditio sine quae non, o dolo ou a culpa e a imputação objetiva. Esta pressupõe um risco socialmente inadequado que tenha causado a lesão ao bem jurídico e que o resultado produzido seja alcançado pelo tipo penal. Assim, se vc for uma causa de uma tragédia, querê-la, mas não criar qualquer risco socialmente inadequado que tenha causado o resultado, sendo o resultado alcançado pelo tipo penal, vc não responderá por nada. =)

Por fim, vale avisar que o resultado assumido espontaneamente pela vítima e aquele não previsto no tipo penal não são punidos. Não há tipo penal (conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade).

Adendo: ação diminuidora de risco: é aquela situação em que alguém, para preservar um bem jurídico maior, lesa um bem jurídico menor. Assim, se alguém estiver com o pé preso em uma linha férrea e o trem estiver chegando para atropelar o desgraçado, na acepção boa do termo, vc pode pegar um machado e cortar a perna do cara. Assim, vc salvará a vida dele que é mais importante do que uma perna. É também uma excludadente de tipicidade, afasta a conduta típica, é diferente do estado de necessidade, pois este é uma excludente de antijuricidade, que tolhe e corrompe bem alheio para salvar bem próprio em caso extremos.

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Taxa vs Tarifas

A taxa é um tributo cujo fator gerador (aquilo que autoriza sua cobrança) é o exercício regular do poder de polícia (que disciplina ou limita a conduta dos particulares em prol do interesse público, mas que, de outra banda, jamais pode suprimir as garantias fundamentais) ou a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível compulsório ou colocado a sua disposição.

Quando usado a qualquer título há a efetividade do serviço e quando está à disposição da galera é potencial, até porque compulsáorio. Se o serviço compulsório não estiver a sua disposição, a taxa não é devida.

É específico porque há uma atividade passível de contraprestação, de retribuição, que pode ser previamente determinada. É o fenômeno da especificação.

São divisíveis quando podem ser utilizados separadamente por parte dos seus usuários, quando podem ser medidos, mensurados ou repartidos, sem prejuízo do todo.

A tarifa, por sua vez, é preço público (sua natureza jurídica) e pressupõe atividade facultativa, não compulsória, prestado pelo Estado ou por meio de particular. Não está adstrita aos princípios tributários como a taxas e prescide de prévia autorização orçamentária. Para ser majorada, basta um ato administrativo e deve ser cobrada com esteio em valores capazes de cobrir o custo dos serviços e permitir sua manutenção e expansão.

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Fideicomisso

O fideicomisso é um ato de disposição de vontade expressa em testamento, pelo qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor do seu herdeiro. O herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título individual) que recebe em primeiro grau o imóvel denomina-se fiduciário, ficando ele com o encargo de transmitir a propriedade para aquele que será o proprietário final do bem, designado fideicomissário, quando ocorrer determinado fato, por exemplo o nascimento do fideicomissário ou sua maioria legal, ou decorrido determinado prazo. O Código Civil de 2002, no seu art. 1.951, assim define o fideicomisso: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.

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